L’evoluzione del concetto di pena è, ovviamente, il riflesso dello sviluppo storico nel rapporto tra società e cittadino. Si è passati, infatti, dal ritenere che la pena avesse una sola finalità, quella meramente punitiva, alla creazione di un’idea di pena che fosse composita e rispondente a tutte le esigenze dello Stato e dell’uomo. La legge serve per prevenire gli errori umani e laddove essi però siano comunque commessi c’è necessità di un intervento correttivo.
Nel nostro sistema penale, la cui base fondamentale è sempre nella Costituzione, si è soliti dire che la pena, considerata come risultato pratico della violazione di legge, sia un termine polisemantico, che rispecchia le differenti esigenze ad essa collegate. In particolare i maggiori aspetti che i giuristi sottolineano sono 3: la pena ha finalità retributiva, generalpreventiva e specialpreventiva.
La funzione retributiva è quella funzione che da sempre ha caratterizzato ogni tipo di pena, in quanto è la componente punitiva in senso stretto. Ovviamente con il susseguirsi dell’evoluzione del pensiero storico e giuridico ha assunto caratteri ben diversi da quelli originali, si ricordi in proposito l’opera “Dei delitti e delle pene” di Cesare Beccaria. Oggi è strettamente legata al concetto di proporzionalità, sicché non si può immaginare una pena assolutamente sproporzionata rispetto all’illecito commesso.
La funzione generalpreventiva è, invece, l’aspetto deterrente della pena nei confronti di tutti i cittadini. Con ciò si intende che si vuol dimostrare, attraverso la comminazione ed esecuzione della pena, che l’apparato statale repressivo è presente ed efficiente.
L’ultima componente della pena, ovvero la funzione special preventiva, crea invece un collegamento diretto tra il soggetto che ha commesso l’illecito e lo Stato. L’espiazione della pena dovrebbe essere improntata al recupero sociale e alla sua rieducazione ai principi che reggono il vivere sociale.
La consacrazione di queste funzioni la si trova nell’ art 25 della Costituzione, che stabilisce il cosiddetto “principio di legalità” disponendo che: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”; pari importanza riveste l’art 27 comma 3 Cost, in cui si consacra il principio fondamentale in ogni Stato che possa chiamarsi civile, quello dell’umanizzazione della pena: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.”
IL TERRITORIO E LA FAMIGLIA
Portando l’attenzione specificatamente sulla disciplina della pena detentiva, nelle intenzioni del legislatore questo principio sarebbe dovuto essere la base della normativa che porta il nome di “Ordinamento Penitenziario”, legge 354/1975.
Molte le disposizioni che nel testo normativo hanno il fulcro nel recupero sociale del detenuto, attraverso strumenti di sviluppo della personalità dello stesso e sopratutto attraverso il contatto con la famiglia e gli affetti in generale, in quanto rappresentano il primo tipo di società a cui il soggetto è stato sottratto e il primo nucleo che lo riaccoglierà dopo la liberazione.
Il mantenimento dei rapporti affettivi a volte è l’unico strumento che il detenuto ha per mantenere un contatto con il mondo esterno e spesso da esso trae origine l’adesione al cosiddetto “programma rieducativo”, ovverosia quel tipo di trattamento che viene stabilito dalla normativa. Tale percorso punta al recupero e alla reintroduzione sociale del detenuto, nella speranza che il percorso detentivo abbia portato a un’evoluzione psicologica e comportamentale del soggetto, nonostante le grandi mancanze che si riscontrano nella realtà dei programmi e degli stessi istituti, spesso sovraffollati e con poche possibilità di una concreta attenzione alla soggettività individuale.
Ad esempio, la norma di cui all’art.28 dell’Ordinamento Penitenziario si propone un obiettivo rilevante: “Particolare cura é dedicata a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie.” Ritenere possibile che la detenzione sia uno strumento per poter addirittura “ristabilire” i legami familiari è forse utopico, ma dimostra la grandezza attribuita alle famiglie.
Uguale importanza ha l’attaccamento al territorio, per cui viene data la possibilità, sempre in ossequio al principio di reinserimento sociale, al detenuto di richiedere all’autorità competente di poter essere trasferito in un altro istituto “per motivi di giustizia, di salute, di studio e familiari” ai sensi dell’art. 42 O.P. che afferma quindi il principio di territorialità.
IL PRINCIPIO TERRITORIALE IN EUROPA
Questa attenzione al rapporto con il territorio esiste anche a livello europeo. Infatti per un soggetto detenuto in uno Stato con cui non condivide origine, cultura o lingua si potrebbero riscontrare maggiori difficoltà per la riuscita della finalità risocializzante.
Proprio per questo motivo in seno all’Europa sono sorti numerosi progetti, nonché produzioni normative, che hanno portato dapprima alla Convenzione di Strasburgo e poi alla Decisione Quadro GAI del 2008.
La prima necessaria distinzione da fare è tra il concetto di trasferimento e quello di estradizione. In linea generale si può affermare che l’estradizione implica la cooperazione giudiziaria di due o più Stati al fine di permettere la consegna allo Stato richiedente il soggetto ricercato, mentre il concetto di trasferimento si basa, quasi sempre, sulla volontà del soggetto di lasciare lo Stato in cui si trova ristretto per poter accedere, sempre per scontare la pena a cui è sottoposto, ad un altro Stato.
La Convenzione di Strasburgo, adottata dal Consiglio d’Europa il 21 marzo 1983, ha ottenuto notevoli risultati nell’ambito dei trasferimenti dei detenuti, poiché ha colto il fulcro della questione “sociale” della pena detentiva. Il vero obiettivo è il reinserimento del soggetto e ciò è sicuramente facilitato se la società che lo accoglie dopo la detenzione è la società in cui ha vissuto e con cui ha legami solidi. Ruolo di spicco è poi rivestito dalle famiglie, che sono i nuclei di risocializzazione immediata e con i quali deve essere sempre agevolato il contatto.
Il nesso è colto dalla Convenzione che, spinta da intenti di carattere umanitario, ha stabilito la base della disciplina. In tale normativa infatti si delineavano i contorni, più chiari nella normativa successiva, di necessaria cooperazione internazionale in tema di riconoscimento delle sentenze di condanna e al contempo emergeva il carattere sociale del trasferimento.
La richiesta del soggetto era condizione imprescindibile per poter instaurare tutto il meccanismo di collaborazione, che richiedeva la sussistenza anche di elementi oggettivi quali la definitività della pena, il limite di pena residua di almeno 6 mesi, la doppia incriminabilità e la disponibilità degli Stati a collaborare.
DECISIONE QUADRO 909/2008/GAI E IL RECEPIMENTO ITALIANO
La Decisione Quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2008/909/GAI abroga le discipline precedenti e in particolare quella della Convenzione di Strasburgo, al fine di addivenire a una disciplina omogenea e priva, per quanto possibile, di difficoltà di applicazione.
Il punto focale anche in questo caso rimane il legame che il soggetto che chiede di essere trasferito ha con il cosiddetto “Stato di esecuzione”, ovvero con lo Stato che lo accoglierà per far scontare il residuo di pena e il conseguente obbligo nascente nei confronti dello Stato di cittadinanza.
Nella Decisione Quadro il pensiero del legame con il territorio è espresso più volte e se ne dà una considerazione generale, atta ad includere un’ampia gamma di possibilità per il riconoscimento della richiesta di trasferimento. Particolarmente chiaro in tal senso è il considerando n.9 che dispone:
“L’esecuzione della pena nello Stato di esecuzione dovrebbe aumentare la possibilità di reinserimento sociale della persona condannata. Nell’accertarsi che l’esecuzione della pena da parte dello Stato di esecuzione abbia lo scopo di favorire il reinserimento sociale della persona dannata, l’ autorità competente dello Stato di emissione dovrebbe tenere conto di elementi quali, per esempio, l’attaccamento della persona allo Stato di esecuzione e il fatto che questa consideri tale Stato il luogo in cui mantiene legami familiari, linguistici, culturali, sociali o economici e di altro tipo.”
Nello stesso modo si dichiara il considerando n. 17, quando precisa che per Stato in cui la persona vive “si intende il luogo a cui tale persona è legata per il fatto che vi soggiorna abitualmente e per motivi quali quelli familiari, sociali o professionali”.
In linea generale la normativa non prevede grandi condizioni ostative per poter accedere alla richiesta di trasferimento, così come non presenta macchinosi meccanismi per il riconoscimento reciproco delle sentenze e delle relative pene detentive, in ossequio ai principi ispiratori. Pur sussistendo dei prerequisiti per essere idonei alla richiesta di trasferimento, come il termine di pena residua non inferiore a sei mesi, il rispetto del principio della doppia incriminabilità (ovvero la sussistenza del reato in entrambi gli Stati coinvolti nella procedura), e soprattutto la pacifica considerazione che il trasferimento sarà utile per il reinserimento sociale del detenuto, la procedura incontra pochi ostacoli sopratutto riguardo ai motivi di diniego.
Ad esempio potrebbero essere condizioni ostative il principio del ne bis in idem, la sussistenza di una causa di immunità, il difetto di imputabilità nonché l’incompatibilità, sul territorio dello Stato italiano, rispetto ad una misura di trattamento medico-psichiatrica, come stabilito all’art.9.
La normativa europea è stata recepita in Italia con il d.lgs. 7 settembre 2010 n. 161, che manifesta la natura di “concretizzazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie e nel settore di esecuzione delle sentenze penali ex art 82 T.F.U.E., nel caso in cui i cittadini dell’Unione Europea siano stati oggetto di una sentenza penale e siano stati condannati a una pena detentiva o ad una misura privativa della libertà personale in un altro Stato membro”, come dispone la Relazione n. III/12/2010 della Corte di Cassazione.
Il decreto, entrato in vigore dal dicembre 2011, conta 5 capi, ognuno dei quali disciplina un aspetto specifico della normativa europea e dispone il cosiddetto “ordine europeo di trasferimento” in capo agli Stati firmatari, quindi l’obbligo di collaborazione per la riuscita della richiesta di trasferimento.
Nel decreto sono individuate le autorità competenti al trasferimento; nel caso della “procedura attiva”, cioè la situazione in cui l’Italia debba trasferire un soggetto verso un altro Stato, hanno un ruolo attivo il Pubblico Ministero presso il giudice dell’esecuzione, che cura l’emissione dell’ordine di trasferimento, mentre nel caso della “procedura passiva”, quindi di un soggetto che richiede di essere trasferito in Italia, l’autorità competente sarà la Corte d’Appello.
Ovviamente c’è sempre l’intervento del Ministero della Giustizia, il quale si attiva per la trasmissione e la ricezione delle sentenze e del certificato. Quest’ultimo elemento è di fondamentale rilevanza in quanto in esso sono inserite tutte le informazioni utili per la decisione sul riconoscimento della pronuncia giudiziale e la sua scorretta compilazione è motivo rifiuto del trasferimento ai sensi dell’art 9 della normativa europea.
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Fonti e Approfondimenti:
Fai clic per accedere a Relazione_III_12_10.pdf
http://www.ristretti.it/areestudio/giuridici/op/opitaliano.htm
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008F0909
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