Di Alberto Mazzuca
Attualmente nel mondo esistono oltre tremila trattati in materia di investimenti. Molti di questi accordi prevedono delle clausole per la gestione delle controversie tra investitore straniero e Stato ospitante. Tale meccanismo, detto ISDS (Investor-State Dispute Settlement), si basa sull’arbitrato internazionale e permettere di evitare i tribunali pubblici. Nel corso dei decenni il sistema di soluzione delle controversie è stato oggetto di numerose critiche da parte di governi, accademici e organizzazioni non governative. Tra queste ci sono la scarsa coerenza e l’imparzialità negli arbitrati, l’eventuale riduzione dello spazio di manovra normativo inerente alla sovranità statale e perfino la tutela dei diritti umani.
Gli accordi internazionali di investimento
Uno degli aspetti della globalizzazione è la crescente integrazione economica dei mercati su scala planetaria, accompagnata dall’aumento del commercio di beni, servizi e capitali. Affinché produzione e commercio si sviluppino sono necessari degli investimenti a monte nelle catene di produzione e distribuzione. Negli ultimi sessant’anni, infatti, si è progressivamente sviluppata una fitta rete di accordi di diritto internazionale pubblico che regola gli investimenti fra Stati.
Secondo i dati UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development), nel mondo esistono attualmente 3313 accordi internazionali di investimento, di cui 2659 in vigore. Tali accordi si dividono in due categorie: trattati d’investimento bilaterali (BIT per la sigla in inglese) che rappresentano circa l’87% del totale e trattati con disposizioni sugli investimenti (TIPs). Di quest’ultima categoria fanno parte gli accordi d’investimento plurilaterali come, ad esempio, il Trattato sulla Carta dell’Energia e i vari tipi di accordi commerciali stipulati tra due o più Stati che contengano un capitolo specifico sugli investimenti. Nel 1959 fu firmato il primo BIT tra Germania Ovest e Pakistan. Nel corso dei decenni il numero dei trattati è aumentato esponenzialmente. Il contesto iniziale richiedeva nuove regole e soluzioni giuridiche per far fronte al rapido sviluppo dei mercati internazionali e al moltiplicarsi degli attori sovrani del pianeta. In quegli anni le grandi aziende dei Paesi industrializzati iniziavano processi di delocalizzazione produttiva nei Paesi del terzo mondo di allora alla ricerca di materie prime e di vantaggi competitivi sui fattori di produzione.
Che cos’è il meccanismo ISDS e come funziona
Ciascuno di questi trattati prevede delle regole per il buono e il cattivo tempo. Nel caso in cui dovesse sorgere una controversia tra investitore e Stato per presunte violazioni dei termini dell’accordo, sono previsti, nei diversi testi, meccanismi di risoluzione delle controversie detti Investor-State Dispute Settlement (ISDS). In questi casi la giustizia tra investitore straniero di uno Stato firmatario e Stato ospitante si basa sull’arbitrato internazionale piuttosto che sui tribunali pubblici. Per prima cosa, le parti coinvolte scelgono un arbitro ciascuno da una lista pubblicata dal tribunale, e ne individuano un terzo di comune accordo. Gli arbitri sono avvocati specializzati in arbitrato internazionale, con conoscenze approfondite del diritto sostanziale in questione e della lingua. Successivamente i tre arbitri si riuniscono in un’aula del tribunale arbitrale internazionale per svolgere le udienze e, una volta ricevute le prove e ascoltato le argomentazioni, prendono la decisione finale. Per oltre il 20% dei casi viene raggiunta una conciliazione o un accordo nel corso del procedimento. In linea generale le udienze svolte e i risultati prodotti vengono tenuti privati. Per quanto riguarda la scelta del tribunale, questo è specificato nel testo del trattato, altrimenti sarà concordato ad hoc. Le regole arbitrali applicabili sono spesso quelle dell’UNCITRAL: la Commissione delle Nazioni Unite che si occupa di diritto commerciale internazionale. Fino a ora la maggior parte dei casi di controversie si sono svolti presso il Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie relative agli Investimenti (ICSID). Si tratta di un organo del gruppo della Banca Mondiale con sede a Washington. Con il passare del tempo sono state inserite negli accordi nuove istituzioni arbitrali internazionali. Tra queste risaltano il Tribunale permanente dell’arbitrato PCA con sede all’Aia, la Camera di Commercio Internazionale di Parigi ICC e l’Arbitration Institute della Camera di commercio di Stoccolma SCC.
Per quanto riguarda il ricorso all’ISDS, se ne è fatto largo uso a partire dagli anni Novanta. Il primo caso registrato è stato tra un’azienda inglese e lo Stato dello Sri Lanka nel 1987, il secondo tra una multinazionale statunitense e la Repubblica Democratica del Congo nel 1993. Successivamente si è registrata un’esplosione di contenziosi che ha raggiunto quota mille, di cui a oggi 347 sono in attesa di giudizio. Durante il 2020 sono stati aperti 31 nuovi casi.
ISDS tra luci e ombre
Gli arbitrati in linea generale rispondono alla logica dell’efficienza, soprattutto in termini di tempo. Il fatto che non ci siano ricorsi rappresenta un vantaggio notevole, facendo evitare processi che si prolungano per anni all’interno dei sistemi giudiziari nazionali. L’arbitrato internazionale si basa, inoltre, sul principio di neutralità. La giustizia di uno Stato potrebbe non essere ritenuta imparziale in un processo nei propri confronti, soprattutto per le decine di Paesi sorti nei processi di decolonizzazione, con uno Stato di diritto ancora debole. In quegli anni, gli interessi delle grandi aziende e quelli dei Paesi in via di sviluppo convergevano. Da un lato, gli investitori esteri per poter operare avevano bisogno di un contesto prevedibile e garantista della proprietà privata, dall’altro i Paesi in via di sviluppo avevano bisogno di attrarre capitali e ottenere investimenti produttivi per costruire Stati moderni. Questi ultimi speravano anche nelle ricadute positive collegate ai flussi di investimenti, in modo particolare il trasferimento di tecnologia sul proprio territorio e lo sviluppo del capitale umano: due fattori fondamentali per incrementare la produttività e l’innovazione.
Fonti e approfondimenti
ICSID, Cases database.
ICSID, List of Member States – ICSID/3.
International Arbitration, International Arbitration Information.
UNCTAD, International Investment Agreements Navigator.
UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator.
Editing a cura di Francesco Bertoldi
