La giustizia delle multinazionali: il meccanismo ISDS ‒ Seconda parte

La giustizia delle multinazionali: il meccanismo ISDS ‒ Seconda parte

Il meccanismo degli accordi internazionali di investimento e delle clausole di risoluzione delle controversie attraverso gli arbitrati internazionali, detto ISDS (Investor-State Dispute Settlement), è oggetto di numerose critiche da parte dell’accademia, delle organizzazioni non governative e dei governi.

La natura stessa dell’arbitrato è oggetto di discussione. Dentro il meccanismo ISDS solo le società straniere, e non quelle locali, possono citare in giudizio gli Stati. Non essendo prevista la possibilità di appello, si dipende interamente dal giudizio degli arbitri scelti. Questi ultimi non sono giudici con un mandato sicuro, stipendio fisso e assegnati in modo equo. Gli arbitri vengono remunerati caso per caso in base alle ore di lavoro prestate. Ciò parrebbe costituire un incentivo a favorire l’unica parte che potrebbe intentare azioni in futuro e preferirli per un’altra controversia: l’investitore. Ecco perché vengono definiti in modo dispregiativo “arbitri a scopo di lucro”. Per il momento, il 37% dei casi è stato deciso a favore dello Stato. Ma in realtà gli Stati non vincono mai, nella migliore delle ipotesi evitano di perdere. Sarebbe opportuno valutare anche i casi di compromesso tra le parti per analizzare l’impatto reale sugli Stati in termini monetari. Senza dimenticare che quando lo Stato perde il risarcimento è versato con i soldi dei contribuenti.

Gli arbitrati sono molto costosi e poco trasparenti. I risarcimenti e le somme domandate possono essere superiori a quelle disponibili nei tribunali ordinari. Le controversie riguardano contenziosi che vanno da diversi milioni a miliardi di dollari. Di conseguenza anche le spese per tribunali e arbitri sono elevate, costituendo una barriera all’accesso per le medie imprese. L’aumento delle controversie e gli elevati onorari hanno creato una nicchia di mercato molto redditizia. Negli anni recenti, infatti, sono sorte dozzine di boutique di studi legali di arbitrato in tutto il mondo, ciascuna composta da esperti in un determinato settore legale, che offrono un’alternativa competitiva alle grandi società internazionali. Infine, se per le aziende è un vantaggio il carattere di riservatezza dell’arbitrato, non lo è per le parti sociali e l’opinione pubblica.

Un’altra critica riguarda la necessità che tale meccanismo perduri nel XXI secolo. Lo scopo delle clausole ISDS era garantire la sicurezza per gli investitori e gli investimenti. Oggi, diversi Paesi che erano considerati in sottosviluppo sono economie emergenti con un sistema istituzionale stabile, ciò nonostante, persiste un meccanismo di controllo esterno che duplica la giustizia. Per questo motivo le organizzazioni non governative accusano i Paesi più sviluppati di neocolonialismo attraverso il diritto commerciale internazionale.

 Il punto centrale nella lotta al meccanismo ISDS riguarda la difesa della sovranità dello Stato. L’ISDS potrebbe essere un potente strumento legale in mano alle società multinazionali per raggiungere obiettivi politici. A causa di disposizioni vaghe di alcuni trattati come “trattamento giusto ed equo” o “esproprio indiretto” le imprese potrebbero affermare che una legge influisce sui loro profitti o sul potenziale economico di un investimento. Ciò rappresenta un potere di ricatto nelle mani delle multinazionali perché si andrebbe a creare un vincolo per i governi a non alterare leggi, regolamenti o altre misure che muterebbero il contesto normativo stabilito al momento dell’accordo. La faccenda diventa ancora più delicata quando si tratta di politiche per la legittima tutela della salute, della privacy, dell’ambiente o dei beni pubblici, come ad esempio l’acqua.

Nel 2002 si aprì un contenzioso tra la società Aguas del Tunari (controllata dalla statunitense Betchel) e la Bolivia in relazione alla nazionalizzazione del servizio di acqua potabile e sanificazione nella città di Cochabamba. Il governo prese questa decisione perché durante l’ultimo periodo di concessione il costo mensile del servizio aveva raggiunto circa il 50% dello stipendio medio nel Paese, restringendo l’accesso all’acqua potabile.

Un altro caso controverso è stato Texaco/Chevron v. Ecuador. A seguito dell’episodio di contaminazione del Lago Agrio, che distrusse l’ecosistema locale e determinò lo spostamento delle comunità indigene dai loro territori. Lo Stato interruppe la concessione al colosso del petrolio che attivò l’azione legale.

Molta attenzione ha ricevuto anche la controversia “Philip Morris v. Uruguay”. Da un lato, per la ricorrente metafora di Golia contro Davide (il fatturato aziendale supera la ricchezza dell’intera nazione). Dall’altro perché venivano contestate misure di preservazione e tutela della salute pubblica. La società argomentava di non poter utilizzare efficacemente i propri marchi, un diritto di proprietà intellettuale protetto dal trattato bilaterale di investimento. Tuttavia, tali misure erano state adottate in virtù degli impegni assunti come Stato parte della Convenzione Quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo. Inoltre, questa controversia ha rimarcato i problemi connessi all’eccessiva frammentazione del diritto internazionale.

Smantellare o riformare?

I primi dissidenti del sistema ISDS sono stati proprio Bolivia ed Ecuador. Dopo profonde riforme costituzionali, hanno avviato i processi di cessazione dei BIT e lasciato l’ICSID. Anche Indonesia, India e Sudafrica hanno cercato di smarcarsi da questo meccanismo, ripudiando alcuni accordi. Il Brasile è famoso per aver firmato decine di BIT senza ratificarli. Il Congresso federale brasiliano esita nel processo di ratifica per i dubbi sull’autonomia e sul rispetto delle leggi nazionali. La Convenzione di Washington del 1965, che riconosce la giurisdizione dell’ICSID, nemmeno è stata firmata. La pressione a ratificare i BIT è aumentata negli ultimi governi, soprattutto da parte degli investitori brasiliani con il desiderio di una maggiore protezione sui propri processi di internazionalizzazione. Due anni fa sono arrivate le prime ratifiche nei confronti degli accordi bilaterali con Angola e Messico.

In piena crisi Covid-19, la società civile organizzata e perfino l’UNCTAD hanno messo in allarme sul pericolo di un’ondata di controversie contro le misure adottate dagli Stati per gestire l’epidemia. I pretesti potrebbero essere molti: letti di ospedali o strutture private che passano temporaneamente in mano alla pubblica amministrazione, obbligo per le aziende di produrre forniture mediche, sospensione del pagamento di bollette per i servizi idrici o elettrici e così via. Certo, lo Stato può argomentare di aver agito sotto lo stato di necessità o pericolo estremo, ma la decisione spetterebbe all’interpretazione degli arbitri.

Lentamente è in atto un processo di ammodernamento dei BIT, che in certi casi vengono sostituiti dai TIPs. Secondo alcuni però il rischio rimane, si sta solo spostando il problema. Una riforma al sistema ISDS si sta discutendo in seno alle Nazioni Unite. L’Unione europea sta promuovendo l’istituzione di un tribunale multilaterale permanente per gli investimenti, provvisto di meccanismo di ricorso e arbitri a tempo pieno. Meglio mantenere in vita il sistema e riformarlo piuttosto che rinunciarvi, pensa l’UE. Resta il fatto che discutere di questo tema dentro un foro multilaterale è già un passo importante. Secondo l’Unione europea, una riforma del genere potrebbe migliorare prevedibilità e coerenza delle decisioni e quindi la giurisprudenza delle controversie. Oltre a fugare i timori etici riguardo agli arbitri e ridurre i problemi dei costi eccessivi.

 

Fonti e approfondimenti

Bilaterals.org, Supporting social movement struggles against free trade and investment agreements, website.

Corporate Europe Observatory, Investor privileges (ISDS).

ICSID, List of Member States – ICSID/3.

ISDS Platform, Stop Investor-State Dispute Settlement, website.

Plataforma América Latina Mejor sin TLC, website.

The Transnational Institute, Trade and Investment.

UNCITRAL,Working Group III: Investor-State Dispute Settlement Reform.

UNCTAD, International Investment Agreements Reform Accelerator, 2020.

UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator.

 

Editing a cura di Francesco Bertoldi

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