Le fonti del diritto internazionale

Il diritto internazionale è indubbiamente un campo molto interessante ma che, a primo impatto, può apparire caotico. Per questo, l’intento è quello di creare una cornice che porterà ad un ciclo di articoli il cui fine sarà fornire un approfondimento di una serie di questioni legate alla materia.


Quando si parla di diritto internazionale si fa riferimento al sistema di norme e principi che mirano a regolare i rapporti tra gli Stati e gli altri soggetti di diritto internazionale, quali, ad esempio, le Organizzazioni Internazionali. La sua origine viene storicamente fatta risalire alla nascita degli Stati sovrani e, in particolare, si prende come data di riferimento il 1648, anno in cui venne stipulata la Pace di Westfalia, che ha posto le basi per la nascita di un nuovo ordine mondiale portando alla creazione della comunità internazionale odierna.
Il diritto internazionale costituisce un ordinamento giuridico separato rispetto agli ordinamenti degli stati interni e si distingue anche dal diritto internazionale privato che, invece, disciplina i rapporti tra la legge nazionale e la legge straniera.

A questo punto, considerata la vastità della materia, è bene soffermarsi brevemente ma quanto più esaustivamente possibile sulle fonti del diritto internazionale e sulla loro gerarchia. Le fonti che per prime devono essere menzionate sono, senza dubbio, le consuetudini e i trattati, a cui seguono i principi generali e le fonti derivanti da decisioni legali e insegnamenti giuridici. Questo sistema di fonti viene sancito dall’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia dove si legge “ La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:

  1. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
  2. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;
  3. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
  4. con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.”

Sebbene questo articolo non possa essere considerato una norma sulle fonti in senso stretto, ci può comunque aiutare ad inquadrare il sistema delle fonti del diritto internazionale.

Su una loro analisi ritorneremo tra poco, ma prima è utile ricordare l’eccezione alla quale nessun trattato può andare contro e che rappresenta quindi il principio alla base del diritto internazionale e di una possibile violazione di esso, ossia lo jus cogens. Nel corso degli anni gli studiosi di diritto, tra cui per primi i giudici della Corte Internazionale di Giustizia (ma non solo), seppur riconoscendo l’esistenza dello jus cogens, si sono spesso soffermati su come identificare le norme aventi questo valore; essi hanno avuto un ruolo fondamentale dal momento che hanno il compito di creare fonti sussidiarie al diritto internazionale e hanno aiutato a determinare se una particolare norma fosse o no da considerare jus cogens.
Un esempio importante da citare è il caso “Belgio v. Senegal” dove la Corte Internazionale di Giustizia ha stabilito il divieto di tortura come una norma con valore di jus cogens. Va infatti tenuto presente che la categoria di norme di jus cogens a cui si fa più frequentemente riferimento nella giurisprudenza è quella relativa ai “diritti fondamentali”, dunque il rispetto dei diritti umani; ma non tutti i diritti della persona umana sono da tutelare come norme di carattere imperativo. Il concetto di jus cogens nel diritto internazionale venne stabilito nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969) dove nella clausola dell’art. 53 leggiamo “ una norma imperativa (jus cogens) del diritto internazionale generale è una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da un’altra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere”.

A partire dal 1969 gli Stati si sono impegnati a confermare e a rafforzare l’esistenza di norme di tal genere in modi differenti e la Conferenza di Vienna del 1986 include un ulteriore supporto all’art. 53 della Convenzione del 1969 adottando la stessa disposizione anche per la Convenzione sulla legge dei trattati tra stati e organizzazioni internazionali o tra le organizzazioni internazionali.

Consuetudine 

Riprendendo le fonti del diritto internazionale sancite dall’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia bisogna occuparsi innanzitutto della consuetudine. Il diritto internazionale non scritto rappresenta, infatti, l’elemento caratterizzante dell’impianto internazionale nel suo insieme, dal momento che le regole fondanti della comunità internazionale vedono alla loro base proprio delle norme consuetudinarie, considerate obblighi erga omnes, dunque validi per tutti gli Stati. La consuetudine deve essere, in primis, costituita da due elementi, ben riassunti nella formula prassi + opinio iuris sive necessitatis, dove per prassi si intende il comportamento degli Stati che di fronte a determinate situazioni si comportano sempre nello stesso modo, mentre, con la seconda espressione, si fa riferimento al convincimento da un punto di vista giuridico del comportamento tenuto.
La sentenza della Corte internazionale di Giustizia nel caso del 1969, piattaforma continentale del Mare del Nord, viene considerata il leading case in materia di formazione della consuetudine. In essa infatti si legge che l’esistenza di una norma consuetudinaria viene affermata quando alla pratica degli Stati, che deve essere frequente e praticamente uniforme, vi sia una manifestazione di riconoscimento generale del fatto che è in gioco una regola di diritto o un obbligo giuridico. Un elemento indispensabile, che emerge, anche in relazione a quanto già detto, è il tempo. Dopo quanto un comportamento può essere considerato prassi? A riguardo ci sono diverse scuole di pensiero, sulle quali sarebbe troppo lungo soffermarsi. In questo ambito è però interessante menzionare il cosiddetto diritto consuetudinario istantaneo, nato nel 1957, in relazione all’uso e all’esplorazione dello spazio extra-atmosferico, che prevede la creazione di diritto consuetudinario in tempi relativamente brevi. Tuttavia, ciò non consente l’esistenza di una consuetudine composta esclusivamente da un elemento, quale l’opinio iuris. Infatti, anche nel caso di consuetudine istantanea, è necessario il comportamento ripetuto di almeno due Stati, anche se in un breve lasso di tempo.

Trattati

A questo punto bisogna focalizzare l’attenzione sui trattati. Secondo l’art. 2 della Convenzione di Vienna del 1969 “l’espressione “trattato” significa un accordo internazionale concluso in forma scritta fra Stati e disciplinato dal diritto internazionale, contenuto sia in un unico strumento sia in due o più strumenti connessi, e quale che sia la sua particolare denominazione”. La caratteristica che permette al trattato di avere questa forza sugli stati è senza dubbio il suo vincolo giuridico, sancito dall’art. 26 della stessa Convenzione, dove si fa richiamo all’espressione pacta sunt servanda e ad un’esecuzione in buona fede da parte degli stati. Se si considera la giuridicità del trattato come fondata sulla norma di natura consuetudinaria pacta sunt servanda, bisogna far riferimento a tale accordo come ad una fonte secondaria. Esso può essere bilaterale o multilaterale, sulla base di quanti sono gli stati che ne prendono parte, i quali per prima cosa devono firmarlo e poi ratificarlo; la ratifica permette l’entrata in forza del trattato, che vincolerà solo gli stati che lo hanno ratificato. L’unica eccezione è rappresentata da quelle norme considerate di diritto consuetudinario generale che per quanto già detto sono considerate valide per tutti, erga omnes.

I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

In conclusione l’art. 38 dello Statuto della Corte richiama al terzo posto, dopo le convenzioni internazionali e le consuetudini, “i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili”. Per applicare un principio generale nell’ordinamento internazionale, è necessario che esso sia presente nella maggioranza degli ordinamenti statali e che sia considerato dagli Stati stessi applicabile sul piano internazionale. Questa fonte viene utilizzata dalla Corte qualora non riesca a trovare una norma di origine convenzionale o consuetudinaria da applicare al caso in questione.

Come può emergere da quanto scritto, il diritto internazionale è composto da meccanismi e strumenti che, se compresi e analizzati, sono interessanti, appassionanti ma, allo stesso tempo, criticabili. L’intento, o almeno il tentativo, di questa esposizione e di quelle che seguiranno è quello di permettere una migliore comprensione dello stesso.

 

Fonti

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (23 maggio 1969)

Malcom EVANS, International Law, 4th edition, 2014

Matthew SAUL, “Identifying Jus Cogens Norms: The Interaction of Scholars and International Judges” in Asian Journal of International Law

Sergio MARCHISIO, Corso di diritto internazionale, Giappichelli, Torino, 2014

Statuto della Corte internazionale di Giustizia (26 giugno 1945)

 

 

 

 

 

 

 

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